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Andreas Voßkuhle, seit 2010 Gerichtspräsident am Bundesverfassungsgericht (Montage)

Zwei kleine Fragen an das große Grundgesetz

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Der Philosoph Otfried Höffe über eine Verfassung, deren Interpretation durch das Verfassungsgericht nicht über allen Zweifel erhaben ist.

Zwei Verfassungsjubiläen kann Deutschlands rechtsstaatliche Demokratie in diesem Frühjahr feiern. Aus diesem Anlass ist es sinnvoll, mit einem knappen Vergleich der beiden Jubiläen zu beginnen, daran die zweite Frage anzuschließen und mit einer knappen Bilanz zu enden.

I.

Vor hundert Jahren, am 6. Februar 1919, wurde „die Verfassung des Deutschen Reichs“ verabschiedet wegen Unruhen in der Hauptstadt nicht in Berlin, sondern in Weimar, daher „Weimarer Verfassung“ genannt. Um der hohen rechtlichen Qualität dieser Verfassung gerecht zu werden, darf man sie weder von der tiefen Spaltung der damaligen Gesellschaft noch von der späteren Katastrophe, dem Nationalsozialismus, her lesen. Der Text setzt bei „Aufbau und Aufgaben des Reiches“ an und erklärt sogleich im ersten Artikel das „Deutsche Reich“ zur Republik, in der die Verfassung fortfährt: die Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Damit ist die vorhergehende Monarchie endgültig abgeschafft.

Da sich mittlerweile der Republik-Charakter längst von selbst versteht, kann die zweite Verfassung, deren Jubiläum zu feiern ist, das Grundgesetz, mit den Grundrechten beginnen und an deren Spitze es die unantastbare Würde des Menschen stellen. Freilich kennt schon Weimar. Und zwar in einem zweiten Hauptteil, die wesentlichen Grundrechte, angefangen mit der Gleichheit vor dem Gesetz und der Gleichberechtigung von Männern und Frauen. Als ebenso unverletzlich gelten die Freiheit der Person und die „Wohnung jedes Deutschen“, ferner das „Briefgeheimnis sowie das Post-, Telegraphen und Fernsprechgeheimnis“, weiterhin Meinungsfreiheit erwähnt. Zudem findet keine Zensur statt. Die Ehe steht bei ausdrücklicher „Gleichberechtigung der beiden Geschlechter“ unter dem „besonderen Schutz der Verfassung“. Noch im ersten Hauptteil erklärt Artikel 4 die „allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts“ zu „bindenden Bestandteilen des deutschen Reichs“. Und so fort. Die Weimarer Verfassung ist also durchaus vorbildlich und zweifellos nicht dafür verantwortlich, dass die damalige Republik schon nach einer halben Generation zu scheitern begann.

Die neue deutsche Verfassung, das Grundgesetz, am 23. Mai 1949, in Kraft getreten, hat diesem Land drei Generationen, eben 70 Jahre, einen rechtlichen Grundrahmen geboten. Dieser hat zwar im Unterschied zum Vorbild einer konstitutionellen Demokratie viele Änderungen erfahren: Während nämlich die USA, ihre Verfassung unangetastet lassen und in mehr als 230 Jahren nur 22 Zusatzartikel verabschieden, behält in Deutschland kaum die Hälfte, nur 70 von 146 Artikeln, die ursprüngliche Fassung. 62 Änderungsgesetze kommen noch hinzu, denen in der Regel die schnörkellose Prägnanz dem ursprünglichen Text fehlt. Nur zum geringen Teil wegen dieser Änderungen, weit mehr, weil die Substanz erhalten blieb, vielleicht aber auch wegen eines externen Faktors, eines wachsenden Wohlstandes, hat das Grundgesetz vielerlei Krisen zu bewältigen geholfen, dies stets unter den gewiss argwöhnischen Augen der lieben Nachbarländer.

Man darf erinnern: Die großen Krisen begannen mit den Aufgaben, ein zerstörtes Land wiederaufzubauen, zugleich Millionen von Vertriebenen einzugliedern. Sie setzten sich fort im jahrelangen Streit um die Westbindung, dann um den Nato-Beitritt, später um die Wiederaufrüstung, um den Beitritt zu europäischen Gemeinschaften und um die Ostpolitik. Ferner darf man nicht die Kontroversen vergessen: um eine soziale Marktwirtschaft, um die Kernenergie, später um das Auftreten der Roten Armee Fraktion, RAF, mitsamt deren nicht wenigen Mitläufern; wieder später die Wiedervereinigung, dann die Energiewende usf.

Auch wenn kein Gemeinwesen sich seiner rechtsstaatlichen Demokratie auf ewig sicher sein kann, darf man für dieses Land behaupten, dass auch in Zukunft die Legislative in der Hand des Volkes und seiner Abgeordneten liegen wird, dass die Verwaltung an die Gesetze gebunden bleibt, dass Gerichte weiterhin die Bindung der Gesetze an die Verfassung und die der Verwaltung an die Gesetze überprüften und dass all diese Grundelemente vielleicht noch mancher Feinkorrektur, aber fraglos keiner grundsätzlichen Veränderung bedürfen. Selbst wenn Deutsche, Schwaben zumal, aus Bescheidenheit jedes Selbstlob scheuen – 70 Jahre einer gelungenen Demokratie sollte eine Ausnahme erlauben: Das Grundgesetz, das auf der Höhe der europäischen und nordamerikanischen Verfassungsdebatten steht, hat sich als ein Glücksfall erwiesen, der Deutschland die Rückkehr in den Kreis der zivilisierten Völker erleichtert hat und auch die neuen Schwierigkeiten auf demokratischem und rechtsstaatlichem Weg zu lösen hilft, namentlich die Integration von Millionen Flüchtlingen, die nicht wie die damaligen heimatvertriebenen aus deutschen Ländern, sondern aus überwiegend andersartigen Kulturen stammen.

II.

Damit das Selbstlob nicht zu stark ausfällt, empfehlen sich zwei kleine Fragen. Die erste betrifft den Anfang der Präambel: Was ist das dort betonte „Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott“. Meine Frage: Wie ist die Verantwortung zu verstehen? Kaum strittig ist, dass der „Präambel-Gott“, wie Staatsrechtler sagen als „Demutsformel“ zu lesen ist, die allen legislativen Allmachtsphantasien eine Absage erteilt. Diese müsste sich aber nicht wie im Grundgesetz auf den religiösen Begriff „Gott“ berufen. In zwei Vorläufertexten, in der Verfassung des Deutschen Reiches von 1849 und in der Weimarer Verfassung, fehlt der „Präambel-Gott“, so dass es sich hier für Deutschland um eine Neuerung handelt. Die Verfassung unseres südlichen Nachbarn, der Schweiz, beginnt seit dem Jahr 1848 mit der Anrufung „Gottes des Allmächtigen“ und behält diese Invocatio Die bis heute bei.

Präambeln sprechen jene Leitbotschaft aus, die dann folgende Bestimmungen ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verleiht. Wer sich nun auf Gott beruft, erklärt die überpositive Rechtsinstanz, vor der er sich für verantwortlich hält, zu einem Außer- und Über-ihm von religiösem Charakter. Gegner einer derartigen Berufung verweisen gern auf die tatsächlichen Gesellschaftsverhältnisse, auf deren Pluralismus. Seinetwegen gehören zum deutschen Staatsvolk nicht mehr bloß Christen, sondern auch Juden, Buddhisten und vornehmlich neuerdings Muslime. Der Ausdruck „Gott“ ist aber nicht an den Christengott gebunden. Das vorchristliche Athen sagt „theos“, das heidnische Rom „deus“ und das Arabische schon vor dem Islam, also nicht a priori an ihn gebunden „Allah“.

Im Abendland hat die Invocatio Dei Gott eine lange vorchristliche Tradition. Weithin bekannt ist Antigones Berufung auf die „ungeschriebenen Gottgebote, die wandellosen, die nicht von heute oder gestern stammen.“ (Sophokles, Antigone, Vers 471-473). Wer diese Verse für heute pathetisch hält, braucht nur die sogenannte „Ewigkeitsgarantie“ des Grundgesetzes zu lesen. Artikel 79 III verbietet eine Änderung der in den Artikeln 1 (Menschenwürde und Grundrechtsbindung der staatlichen Gewalt) und 20 (unter anderem: „Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat“), wo der Gesetzgeber „auf alle Zeiten“ an unantastbare und unverletzliche Vorgaben gebunden wird.

Einer Demokratie steht es positivrechtlich gesehen frei, die Tradition einer des von einer Gottheit legitimierten Einspruchs gegen etwaige Herrscherwillkür im Namen eines wachsenden Atheismus abzubrechen. Allerdings dürfen weder Verfassungsrichter noch Staatsrechtslehrer die Invocatio Dei weginterpretieren. Das Recht, die Formel zu streichen, liegt allein bei der Instanz, von der alle Staatsgewalt ausgeht. Nur das Staatsvolk darf, nach einer hoffentlich gründlichen Debatte, über seine Abgeordneten oder aber direkt die Streichung beschließen.

III.

Die zweite Frage betrifft bei der genannten „Ewigkeitsgarantie“ den im Artikel 20 I genannten demokratischen und sozialen Bundesstaat. Die erste Eigenschaft, auch Demokratisierungsprinzip genannt, wird durch die Erläuterung des zweiten Absatzes näher bestimmt. Dies trifft zwar auf die Bundesstaatlichkeit und die Rechtsstaatlichkeit ebenfalls zu, aber nicht auf die Eigenschaft des Sozialen. Im Gegenteil verzichtet das Grundgesetz sowohl hier als auch im Artikel 23 I und Artikel 28 I, in denen es erneut auf jede nähere Bestimmung des Sozialstaatsprinzips verzichtet. An den zwei weiteren Stellen, an denen das Grundgesetz von „sozial“ spricht, fehlt jede nähere Bestimmung zum Sozialcharakter des Staates.

Für den mündigen Bürger folgt daraus zweierlei: dass das Sozialstaatsprinzip zwar die Gesetzgebung und über sie die Verwaltung und die Rechtsprechung bindet, dass alle nähere Ausgestaltung jedoch, alle Spezifizierung und Konkretisierung, der Gesetzgebung überlassen bleibt und dem ihr vorangehenden, auch begleitenden Streit der Sozialkräfte, Parteien und Medien.

Für diesen Streit dürfte das komplexe Zusammenspiel von drei Faktoren maßgeblich sein: (1) Sacherfordernisse, (2) die wirtschaftliche und soziale Entwicklung und (3) politische Einschätzungen, vielleicht auch Vorentscheidungen. Ein Element dürfte unstrittig sein: dass sich als ökonomisches Ordnungsprinzip eine reine Marktwirtschaft verbietet. Stattdessen ist der bloße Markt durch die Eigenschaft des Sozialen einzuschränken, was die soziale Marktwirtschaft zur Folge hat, ohne zu sagen, genau wie viel an freiem Markt erlaubt und genau wie viel an sozialer Bindung geboten ist. Da beide Dinge offen bleiben, flammt erfahrungsgemäß der einschlägige Streit immer wieder neu auf. Weil aus diesem Streit nur Kompromisse hervorgehen können, die zudem an die jeweilige Sachlage und die wechselnden Vorlieben der Wähler gebunden sind, ist keine einmal für immer gültige Antwort zu erwarten. Stattdessen ist der Gesetzgeber gefordert, nach Angabe wirtschaftlicher und sozialer Entwicklungen immer wieder neu zu prüfen, wie er die Wirtschaftspolitik, das Arbeitsrecht, die Familien- und die Bildungspolitik usf. gestalten will. Dabei sind kontroverse Vorstellungen zu erwarten, über die im demokratischen Prozess zu entscheiden ist.

Wer gehört zu wem? Was hält in Deutschland, in Europa die Gesellschaft zusammen? Was lässt sich tun, um Spaltungen zu überwinden? Fragen, die sich in diesem Jahr mit besonderer Dringlichkeit stellen: Das Grundgesetz wurde am 8. Mai 70 Jahre alt, am 23. Mai 1949 trat es in Kraft. Ende des Monats wählen Europas Bürgerinnen und Bürger ein neues Parlament und im November feiert Deutschland den 30. Jahrestag des Mauerfalls. Mit all dem befasst sich unsere Serie „Du gehörst zu mir“ seit dem 4. Mai.

Europa steht von heute an im Mittelpunkt. Und weil es um Einheit oder Zerfall, Zusammenhalt oder Spaltung geht, haben wir das im Bild eingefangen.

Den Anfang macht der Schriftsteller Ilija Trojanow. Er nimmt die Endspiele von Champions League und Europa League zum Anlass, Parallelen zwischen Brexit und Fußball aufzuspüren.

Nach Artikel 20 II des Grundgesetzes, ist die Gewaltenteilung ein Grundprinzip unseres, übrigens jedes demokratischen Rechtsstaates, infolgedessen zu Recht Teil der genannten Ewigkeitsgarantie. Vor allem von der Verfassungsjustiz sollte man deshalb erwarten, dass sie sich peinlichst genau an die Gewaltenteilung hält. Tatsächlich hat es in Deutschland Entscheidungen getroffen, die in die Freiheit des Gesetzgebers erheblich eingreifen.

Der Eingriff hat mit der Entscheidung zu einer „materiellen“ Interpretation der „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ begonnen, von der in der ursprünglichen Fassung des betreffenden Artikel 72 II keine Rede ist. Selbst in der neuen Formulierung des Artikels geht es, bezogen auf die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse um die Verteilung der Gesetzgebungsrechte zwischen Bund und Ländern. Entscheidend ist hier, dass der Bund für gewisse Bereiche ein Gesetzgebungsrecht erhält, aber keine Pflicht, gleichwertige Lebensverhältnisse herzustellen.

Wieso nimmt sich nun das Verfassungsgericht das Recht, das Recht der Legislative durch Vorschriften einzuschränken? Diese Einschränkung ist keine Kleinigkeit. Im Gegenteil ist die verfassungsrechtlich so gravierend, dass die entsprechende Debatte nicht einer kleinen Gruppe von Fachleuten, den Verfassungsrechtlern, überlassen werden darf. Es geht nämlich um nichts weniger als die Machtbalance im demokratischen Rechtsstaat.

Für die Gefährdung der Machtbalance ist das deutsche Parlament mitverantwortlich. Teils aus Entscheidungsschwäche, teils aus berechtigter Sorge, vom Verfassungsgericht gerügt zu werden, spielt sie nämlich diesem Gericht zu viele Aufgaben zu. Bedroht ist die Machtbalance allerdings auch von jener Instanz, die als Hüter der Verfassung auf die Machtbalance penibel achten sollte, eben vom Verfassungsgericht. Ohnehin lehnen so selbstbewusste Rechtsstaaten wie die Schweiz und Schweden die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsnormen, die sogenannte Normenkontrolle, ab. Selbst die häufig als Vorbild hingestellte deutsche Verfassung der Paulskirche (1849, Artikel 126) sieht keine richterliche Normenkontrolle vor.

Die Normenkontrolle betrifft nun ein so elementares Prinzip wie die Gewaltenteilung, da eine der drei Staatsgewalten, man muss es so scharf formulieren, übergriffig wird: Die Justiz greift in die freien Befugnisse der Legislative ein. Gegen derartige Übergriffe gibt es üblicherweise eine Appellationsinstanz, eben die Justiz. Was aber kann man tun, wenn die Justiz selber übergriffig wird? Um das in anderem Zusammenhang gesagte Wort eines Kollegen der französischen Schweiz aufzugreifen: „On peut pleurer, mais rien faire“ - man könne weinen, aber nichts machen.

In der Tat sind das Parlament und die Öffentlichkeit beinahe schutzlos ausgeliefert. Vor 230 Jahren konnte der wichtigste staatstheoretische Text der USA, die Federalist Papers (1788 Nr. 78), die Justiz noch für die unbestreitbare schwächste der drei Gewalten halten, da sie weder über die Machtmittel des Militärs noch die des Geldes verfügte. Mittlerweile, zumal in Deutschland, ist die Justiz schon im Bereich des Arbeitsrechts, vor allem jedoch hinsichtlich der Verfassung sehr mächtig geworden. Dies erfolgt aber nicht, weil das Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht die entsprechenden Befugnisse zuspricht, sondern weil das Gericht sich diese Befugnisse genommen, deutlicher: an sich gerissen hat. Nach dem großen „Aufklärer“ und Rechtsphilosophen, Kant, ist das Amt des Juristen nur, „vorhandene Gesetze anzuwenden, nicht aber, ob diese selbst nicht einer Verbesserung bedürfen, zu untersuchen“ („Zum ewigen Frieden“, zweiter Zusatz).

Der hier zuständige Artikel 93 I des Grundgesetzes zählt auf, worüber das Bundesverfassungsgericht entscheidet. Im wesentlichen obliegt dem Gericht „die Auslegung dieses Grundgesetzes aus Anlass von Streitigkeiten“ etwa (1) „über den Umfang der Rechte und Pflichten eines obersten Bundesorgans“, (2) „über die förmliche Vereinbarkeit von Bundesrecht oder Landesrecht mit diesem Grundgesetze“ und weiteren (3) öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten. Von einem Eingriff in die vom Grundgesetz offengelassene Interpretation der Sozialstaatlichkeit oder der gleichwertigen Lebensverhältnisse findet man in diesem Artikel nichts.

IV.

Das Bundesverfassungsgericht hat sich selbst zu einer Kompetenzfülle ermächtigt, die über das Vorbild höchster Gerichtsbarkeit, den US-Supreme Court, weit hinausreicht. In dieser Situation drängt sich für Deutschland eine Frage auf, die die Feierlichkeit zum 70 Jährigen Jubiläum des Grundgesetzes nicht verdrängen dürfen: Wer hütet die Verfassung vor ihren Hütern? Die empirische Antwort lautet, was aber zu bedauern ist: Die Hüter hüten sich selbst, bzw. die Kontrolleure kontrollieren sich selbst. Denn der Gesetzgeber wird vom Verfassungsgericht kontrolliert, dieses Gericht aber von niemandem.

Der damalige Verfassungsrichter Ernst-Wolfgang Böckenförde hatte einmal in einer „abweichenden Meinung“ dem betreffenden Senat vorgeworfen, „mit seinem breit ausgeführten Verlangen in den Kompetenzbereich des Gesetzgebers“ einzugreifen (BVerfGE 93, 151). Dieser Vorwurf betraf nur einen einzelnen Beschluss. In Wahrheit gilt hier eine schleichende Entwicklung, nämlich auf die vom Gericht häufig praktizierte expansive statt restriktive Verfassungsinterpretation. Im Gegensatz zu einem Prinzip, dass sich der US-Supreme Court zueigen gemacht hat, eine sehr strenge richterliche Selbstbindung (judical self restraint), scheut sich das deutsche Gericht nicht aktive Rechtspolitik zu betreiben. Und die mangelnde Zurückhaltung setzt sich in einer Praxis fort, die den US-Richtern fremd ist: Mitglieder des Verfassungsgerichts, besonders gern deren Präsidenten, nehmen zu laufenden Verfassungsdebatten öffentlich Stellung, was auch bei inhaltlicher Zurückhaltung ein weiteres Mal die demokratische Machtbalance gefährdet. Die entsprechenden Eingriffe und Übergriffe, zusammen eine gravierende und kräftig weitergepflegte Rechtsanmaßung, kann man einen Verstoß, muss man sogar einen Verstoß gegen die Verfassung nennen.

Angesichts der Unkontrollierbarkeit des Bundesverfassungsgerichts lässt sich daher dieses zweiteilige Fazit nicht vermeiden: Zum einen ist das Grundgesetz unbeschadet dem Recht, da und dort eine Feinkritik zu üben, insgesamt eine fraglos großartige Verfassung. Deren Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht, so die andere Seite, ist, vorsichtig formuliert, nicht über allen Zweifel erhaben. Da sich aber die rechtsanmaßende Spruchpraxis des Verfassungsgerichts weder von Innen heraus, von den Richtern, noch von Außen, einem Bundesverfassungsgerichtsgesetz, ändern wird, muss man das traurige Wort wiederholen: „On peut pleurer, mais rien faire.“

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